考試法應是控制行政權力之法

　　建立并使用大規模國家考試制度來開發和利用社會人力資源在中國可以溯源到隋唐。與考試伴生的作弊擁有同樣悠久的歷史。及至時下，由于誠信缺失，規范缺位，考試作弊現象日益猖獗，國人紛紛呼吁立法防治考試作弊。《國家教育考試法》草案應聲出臺，懲治考試作弊儼然成其首要目的。
 
 　　在筆者看來，這是一種誤導。考試是用來測量人的知識、技能的一種方法，其實質就是通過測量過程，按一定的標準把人某方面的特性加以定量和定性的描述，以便實現鑒別、診斷優劣的目的。它是政府教育考試機關代表國家，基于考試法律規范賦予的法定職權，分配人力資源、教育機會、就業機會等社會資源，對相對人———參試者權利義務產生間接或直接影響的公務行政行為。政府考試機關決定考試的科目、時間、地點和考試資格以及是否需要考試；組織命題，委托學校等社會組織(以下稱考試實施機構)實施考試，評定考試結果。并對考試實施機構和參試者行為進行監督，對違反考試制度，徇私舞弊的行為進行處罰。政府考試機關在考試過程中體現出來的考試決定權、評價權、監督權、處罰權(統一稱之為考試權)體現了國家對考試的控制，具有支配力和強制力，屬于行政公權，是國家權力的重要組成部分。孫中山早在1924年《國民政府建國大綱》中就提出考試權是五種國家權力之一。他認為“考試權必須獨立，與行政、立法、司法等部門處于平等地位”。由于政府考試機構對參試者具有決定權、評價權、處罰權等行政管理權，故其與參試者之間是一種不平等的行政法律關系。調整該種法律關系的教育考試法應屬于行政法部門范疇。
 
 　　行政法誕生之初被認為是管理法。學者們認為在行政權力和相對人權利之間，行政權力是矛盾的主要方面，相對方權利是矛盾次要方面應當服從于主導地位的行政權。行政法的本質是規范相對方權利，保障行政權力充分高效行使的管理法。將懲治作弊作為《國家教育考試法》首要目的的觀念就是“管理論”的典型表現。由于“管理論”過于強調行政主體的權威，容易導致權力膨脹，侵犯行政相對人的權益，有悖于法律正義，已為現代法治國家所摒棄。現在，無論是在普通法國度還是在大陸法國度，貫穿于行政法的中心主題是完全相同的。這個主題就是對具有自我膨脹和侵略天性的行政權力的控制。《國家教育考試法》不應當是傳統意義上的“管理法”而應當是現代意義上的“控權法”。其首要目的應是要控制國家考試權，規范國家考試權的運行，抑制考試權力膨脹，保障考試參與人的合法權益，而不是懲治作弊行為。公權恣意比私權恣意的后果更嚴重。由于考試權控權規范的缺位，我國政府各部門濫設名目不同的等級考試、資格考試；濫收費用，把主辦考試當作盈利事業，只關心考生數量和經濟效益，不考慮考試質量和社會效果；濫用懲罰，侵犯考生合法權益；濫用考試權力，營私舞弊，默許各種違法行為。借用培根的一句話，如果說作弊行為污染的是考試之水流，政府考試權則污染了考試之水源。
 
 　　《國家教育考試法》可以通過四種方法控制考試權：一、規則控權。通過國家考試立法，組建國家級統一管理考試的部門，以法律的效力詳細闡明考試的決定權、執行權、管理權，凡法律沒有授權政府考試機關均不得為之，確保考試一系列活動在法制的軌道上進行。二、程序控權。完備的程序是遏制權力運行無序和失范的關鍵裝置。從法理的視角講，考試制度其實可以視為一種崇尚“程序正義”的程序制度，正是基于“程序正義”理念的運作，賦予了古代科舉制度和現代高考制度毋庸置疑的權威性。在歷史悠久的考試實踐中，我國已形成一套包括命題、監考、閱卷、錄取在內的公平、公開和公正的正當程序。對此，教育考試法應當予以確認。三、權利控權。在教育考試法律關系中，公民處于弱勢地位，本應著力地保護公民參加考試的權利。然而現有的考試規范過于強調參試者的義務，忽視參試者知情權、公平競爭權和資源使用權的保障。是一種典型的義務本位規范。《教育考試法》應當賦予行政相對人———參試者廣泛的、足以對抗考試權的知情權、公平競爭權、資源使用保障權、申辯權、申訴權甚至是申請經濟賠償權，以此制約考試權力。四、司法控權。現有的考試規章制度要么是沒有規定參試者的救濟條款，要么是規定對于行政機關的考試行政行為行政相對人只能申請復議或者向上一級機關申訴，但是不能向人民法院起訴。將考試行政行為排除于司法審查的范圍。這顯然違背現代法治的基本原則。不受司法審查必然導致行政行為的恣意與嬌縱。《教育考試法》應當明確賦予參試主體的行政訴權，使司法審查成為時刻懸于考試行政行為之上的達摩里克斯之劍。